Multa por atraso na rescisão das domésticas

Um dos problemas crônicos do Direito do Trabalho consiste no fato de não existir na legislação trabalhista previsão de aplicação de sanção aos empregadores que não pagam as verbas rescisórias dos empregados domésticos em prazo fixado, como ocorre para os empregados comuns (art. 477, § 8º da CLT), assegurando a estes o direito a uma multa, de um salário, por atraso no pagamento da rescisão do contrato.

Infelizmente, a jurisprudência trabalhista majoritária, inclusive dos TRT’s e TST, não tem reconhecido esse direito aos domésticos, fundamentados em que tal dispositivo não se aplica à categoria por força do art. 7°, “a” da CLT, e também na ausência de disposição legal a respeito na lei que regulamenta a profissão dos domésticos - Lei 5859/72.

Em meu modesto sentir, não é esse o melhor e mais justo tratamento dispensado a questão, porquanto o objetivo do legislador ao instituir a precitada multa foi, por óbvio, retirar do empregador o poder potestativo de saldar a rescisão a qualquer tempo, dada a sua natureza alimentar e, na época da criação da multa (CLT, 1943) as empregadas domésticas sequer possuíam direitos assegurados pela legislação do trabalho, pois a realidade do vínculo doméstico era absolutamente distinta da atual, onde hoje muitas domésticas são chefes de família, pagam alugueres e sustentam a casa - veja-se a meteórica evolução dos seus direitos - muito próximos dos assegurados aos trabalhadores comuns.

Desse modo, entendo não ser mais justificável a distinção, em se tratando de proteção legal, finalidade máxima de todo o arcabouço jurídico laboral.

Deveras, não se deve confundir direitos trabalhistas desiguais com desigualdade de proteção, na medida em que ambos são empregados e dependentes de seus salários, pois entender-se em contrário implicaria em grande afronta a princípios constitucionais e basilares do Direito do Trabalho.

Nessa linha de raciocínio, penso que a inexistência de dispositivo acerca deste direito não constitui óbice à sua aplicação, porquanto o nosso ordenamento jurídico dispõe de mecanismos eficazes para uso do magistrado no preenchimento de eventuais lacunas da lei, como por exemplo, a analogia legal, perfeitamente adequada ao caso em comento.

Com efeito, se “o direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho naquilo que não for incompatível com os princípios fundamentais deste” (art. 8°, CLT) e se “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" (art. 5º, LICC) e, ainda, se é certo que “o Juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei” (art. 126, CPC) não é menos certo que pode, e no caso, entendo que deve, fazer uso da analogia legis a fim de integrar a lei, em homenagem aos princípios da plenitude do ordenamento jurídico e da proteção do trabalhador.

Assim, lançando-se mão deste remédio, considerado como “o processo em que o aplicador do direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes” por dedução lógica, deve o juiz estender o preceito legal, transportando a vontade da lei aos casos em que a letra do texto não o fez, eis que inexiste desigualdade jurídica essencial justificável entre essas categorias.

Com esses argumentos, sugere-se ao aplicador do direito uma cuidadosa reflexão acerca do seu importante papel na sociedade e da utilidade de seus provimentos, sepultando de vez a injusta distinção para efeitos de proteção, penalizando os maus empregadores que não saldam em tempo hábil as verbas rescisórias dos domésticos, a par de que a violação de princípios é mais grave que a violação de regras e que o “humus social” a fonte básica da criação das normas jurídicas.

(*) Plínio Rubert Gardin é analista judiciário do TRT da 24ª Região.