Concorrência desleal na compra de palavras-chaves em anúncio patrocinados

A compra de palavras-chaves para anunciar em plataformas como o Google Ads se tornou uma ferramenta importante para impulsionar as vendas de determinados produtos de uma empresa, ou mesmo apenas expandir o alcance e tornar a marca mais forte e mais conhecida.

Para quem já conhece sobre o assunto ou configurou um anúncio na plataforma Adsense, do Google, por exemplo, ou profissionais de marketing digital (gestores de tráfego), sabem que a compra planejada dessas palavras-chaves pode atrais milhões de cliques pelos algoritmos do Google e fazer com que a empresa saia na frente dos concorrentes.

O mais interessante é que a compra de tais palavras pode incluir até mesmo o nome dos seus concorrentes. Nessa esteira, começa a discussão: comprar o nome do meu concorrente é considerado uma violação à defesa da concorrência ou concorrência desleal?

Afinal, por mais que seja o nome do concorrente, ainda sim é apenas uma palavra, um nome, sem a marca de forma objetiva e sem qualquer ofensa ou meios de ludibriar o consumidor.

Muito se fala em defesa de concorrência para legitimar a proibição da compra/leilão de palavras-chave que por vezes viola a esfera patrimonial de determinada empresa — patrimônio intangível que é uma marca —, porém, há que se deixar bem claro que defender a concorrência é um direito difuso, diferentemente do crime de concorrência desleal, que é um direito personalíssimo.

A primeira, prevista na Lei de Defesa da Concorrência (lei 12.529/11), tem caráter protetivo amplo, a saber, proteção da livre concorrência e livre iniciativa (garantia constitucional e sucedâneo da ordem econômica e financeira). Já a segunda, é crime previsto na Lei de Propriedade Industrial (lei 9.279/96), qual também é garantia constitucional fundamental e visa à proteção patrimonial individual.

Entendendo melhor, quando falamos em trust ou trustes, estamos nos referindo a determinados players de mercado que se juntam para dominar uma grande fatia deste — marketshare —, formando assim os conhecidos monopólios e/ou cartéis. Tal conceito econômico é um risco ao próprio mercado financeiro e de consumo. Nessa toada surge o direito de defesa da concorrência ou direito antitruste para justamente proteger a livre concorrência de mercado, que, ao final de tudo, é uma macro proteção ao mercado de consumo.

O conceito de livre concorrência, de forma mais simples, é a garantia de que todas as empresas do mercado possam oferecer seus produtos e serviços de forma justa, em igualdade material e de direitos e assim não prejudicar o mais importante: o consumidor. Ou seja, para que todos os entes econômicos possam gozar de um mercado estável, e assim se diferenciar pelas suas competências intrínsecas, o Estado entra em cena para regular e disciplinar o sistema quando esse começar a se descompensar.

Já a concorrência desleal está no campo do ataque objetivo. Enquanto as infrações à ordem econômica e financeira dizem respeito ao mercado competitivo macro, os crimes previstos na lei das marcas e patentes (como é popularmente conhecida) são referentes aos próprios players. Explicamos.

Na concorrência desleal, eu ataco o meu concorrente direto. Quero os clientes dele. Quero me valer da imagem dele. É especificamente contra um determinado concorrente ou concorrentes. Mas sempre direcionado a uma determinada clientela.

Ferida na economia direta - Veja, quando um grupo de empresas se acerta entre si para praticar preços igualitários representando uma grande fatia de mercado impedindo que outros entrem (exemplo de cartéis), é uma ferida aberta na economia direta — mercado de consumo — e indiretamente em outras empresas. Porém, o grande mal está no mercado que passa a não oferecer mais oportunidades para o consumidor, e nesse passo, pode causar um colapso financeiro como falta de oferta e procura.

Agora, se determinada empresa começa a praticar atos que ferem o direito adquirido do seu concorrente, com a simples meta de roubar o seu mercado consumidor, a visão é micro. Estamos na seara de uma violação de direito pessoal/patrimonial. Exemplo clássico de concorrência desleal é a violação do trade-dress.

Uma empresa visualizando um mercado consumidor em alta começa a copiar os produtos de seu concorrente reproduzindo nos seus as mesmas cores, embalagem igual, marca parecida, causando confusão no consumidor, que pode comprar despercebidamente um produto pensando que é outro, ou até mesmo usando da credibilidade da concorrência mais eficiente a seu favor.

Isso é que está ocorrendo no mercado digital, mais especificamente nas chamadas campanhas online com anúncio patrocinado. As empresas, quando criam a sua campanha nas plataformas de “ads”, precisam comprar palavras através de um leilão. Ou seja, se quero criar uma campanha para vender um produto de emagrecimento, por exemplo, entro em um leilão de palavras-chaves relacionadas a emagrecimento, ao nome da minha marca, nome do produto, nome do serviço etc.

Simplificando, para que os anúncios de uma empresa que está criando uma campanha online para aparecer no topo das buscas, ela precisa comprar determinadas palavras que os consumidores mais buscam para aquele determinado produto ou serviços. Se se a empresa vende canetas, ela precisa comprar a palavra-chave “comprar caneta”.

Isso porque, normalmente, o consumidor vai digitar na barra de pesquisa do Google, por exemplo, esse termo. Quando mais de uma empresa compra essa palavra-chave, tem-se o que chamamos de leilão, ou seja, vai ganhar os primeiros lugares das pesquisas de quem buscar esse termo a empresa que tiver, entre outras coisas, um anúncio/campanha de melhor qualidade e aquela palavra-chave em sua lista.

Contudo, empresas concorrentes estão comprando palavras-chaves que não são relacionadas ao seu serviço ou produto propriamente dito, e sim o nome da marca ou do produto do seu concorrente, que em muitos casos são maiores e de mais destaque que ela. É como se eu tivesse uma pequena hamburgueria, modesta, e quando estou fazendo minha campanha online comprasse a palavra-chave McDonald’s. Quando o consumidor, com forme e querendo comprar um sanduíche buscasse por McDonald’s no Google, e ao invés de cair no site de vendas deste, caísse diretamente no meu.

Concorrência desleal? - A partir deste exemplo é que se discute se tal compra do nome do produto ou da marca do concorrente como palavra-chave de anúncios patrocinados configuraria um crime de concorrência desleal ou infração à defesa da concorrência.

Olhando para a visão macro, que como vimos, paira na esfera da defesa da concorrência, a análise deve ser mais aprofundada, pairando no subjetivismo e na possibilidade de tal atitude ser nociva ao mercado amplo consumidor. Podemos classificar tal atitude “estratégica” como uma ação meticulosa de criar uma falsa percepção de realidade, ou seja, usando do nome do meu concorrente para atrair seu público para mim. Usa-se aquilo que não é verdadeiro, falseando o mercado, como está taxado no artigo 36 inciso da Lei de Defesa da Concorrência.

Por outro lado, quando olhamos para a Lei da Propriedade Industrial, a ocorrência de uma grave infração é cristalina. A popularmente conhecida “concorrência parasitária” é a classificação ideal para tais “estratégias”. Também conhecida como free-riding, essa prática de mercado refere-se a uma ação na qual uma empresa se beneficia do esforço e investimento de outra. Isso pode ocorrer em diversos contextos, desde a cópia de produtos ou serviços até a exploração de recursos de marketing ou reputação de uma empresa concorrente.

O STJ, nos últimos anos, tem formado precedentes importantíssimos no sentido de que tais atitudes são, sim, crimes de concorrência desleal, classificando os autos são parasitários e geram o dever de indenizar. Em julgamento recente — 20/02/2024, REsp 2.096.417 — a ministra relatora Nancy Andrighi afirmou fortemente que comprar em leilões de palavras-chaves de plataforma de “ads” o nome do concorrente ou o nome do seu produto ou serviço é meio fraudulento de desvio de clientela que causa confusão de marcas. [1]

Ou seja, é visível que ao comprar o nome da empresa concorrente ou nome do seu produto ou serviço nas plataformas de “ads”, e assim se beneficiar do prestígio comercial dele em benefício próprio, essas empresas correm sérios riscos de receberem ações judiciais e até mesmo condenações sérias com valores altos, na casa dos milhões a depender da marca violada.

Ainda que pareça precoce tal discussão para afirmar se de fato é o caso de uma infração ou crime contra o mercado consumidor e concorrencial — isso se dá pelo fato de o direito digital ainda caminhar a passos lentos em decisões importante, como tudo no Brasil —, tomamos a posição de entender e enfrentar o assunto como um tipo de infração ética mercadológica. É se aproveitar da melhor capacidade do concorrente. Ainda que a liberdade de mercado seja base da economia atual, o que realmente alavanca o consumo são as inovações a partir de uma concorrência sadia, de quem tem mais ideias e competências.

(*) Erick Felipe Medeiros é advogado inscritos nos quadros da OAB-SP, especialista em Direito Digital e Proteção de Dados Pessoais pela Ebradi e especialista em Condutas Anticompetitivas pela FGV-Online.

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