Uma reflexão sobre direito ao aborto e preponderância constitucional

É claro que o tema, naturalmente, desperta um debate religioso, mas não será esta a perspectiva deste artigo, porque temos que partir do pressuposto que o nosso Estado é laico.

Eliminada essa variável do debate, somos obrigados, em primeiro lugar, a entender onde se situa o direito à vida em nossa Constituição. Parece-me haver um consenso de que o direito mais importante em nosso sistema é o direito à vida, seguido do direito à liberdade. Quando destaco esse grau de importância, pontuo que sim, deve existir uma análise vertical do artigo 5º da nossa Constituição Federal, no sentido de reconhecer, dentre todos os direitos fundamentais, uma ordem de preponderância, tendo a vida lugar no topo do vértice.

Aliás, não fosse para preservar a vida e o seu sentido enquanto forca motriz do indivíduo, qual seria, então, o sentido do estado de direito?

Nesse ponto, devemos entender como se cria a vida. A vida nasce da fecundação, da nidacão ou de algum outro marco temporal do desenvolvimento fetal? Essa é, certamente, uma pergunta para ser respondida pela ciência em primeiro lugar para, só então, ser normatizada pelo Estado.

Não me parece haver liberdade no texto constitucional para que os poderes constituídos - Poder Legislativo, Executivo e Judiciário - possam determinar, no exercício de suas competências constitucionais, um conceito normativo de vida que divirja do conceito científico.

Logo, devemos nos perguntar se a ciência possui alguma posição inequívoca quanto ao inicio da vida. Acredito que tal consenso não tenha sido atingido. Daí, chegamos a um impasse constante, pois se a vida é direito fundamental, como uma interpretação de seu texto pode limitar o seu conceito, especialmente quando não se trata de situação de conflito de normas, omissão ou ambiguidade legislativa?

Esse é um ponto que a meu ver, pode resolver, inclusive, questões outras que tocam a admissibilidade da ação constitucional. Mas existe um segundo ponto que já foi objeto de manifestação do STF.

Por razoes, inclusive de ordem social, os ministros Barroso, Rosa Weber e Fachin, entenderam não haver crime na pratica abortiva eletiva - ou seja, voluntária- até o terceiro mês de gestação. O argumento social remete a questões do risco social e pessoal que mulheres passam para interromper a gravidez indesejada e, por esse motivo, retrata a liberdade da mulher, em especial do seu corpo, que justificaria a possibilidade de interrupção da gestação.

Sobre se o estado tem o dever de maximizar liberdades individuais em detrimento de outros direitos e interesses coletivos e de terceiros, não entendo ser uma posição acertada. Isso porque, se fizermos um exercício de maximização das liberdades individuais, chegaremos aos seguintes exemplos diversos:

Legalização do jogo - há um dano patrimonial individual, mas, no limite, a falência do jogador o levará a ter que ser socorrido pelo Estado, que lhe prestará assistência gratuita à saúde, moradia, etc.

Legalização das Drogas - o argumento comumente utilizados é o de que a saúde individual é a única prejudicada, mas se o usuário fica inválido, novamente o Estado tem o ônus previdenciário para bancá-lo.

Ao final desse exercício vemos que ao prevalecer a posição pela descriminalização, teremos consentido também na violação do direito do parceiro de ser pai. A conclusão é que sob a égide da nossa constituição não há espaço para a pretensão do autor da ação.

(*)Yuri Sahione é especialista em Direito Penal e sócio do escritório Sahione Advogados