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04/04/2013 08:21

Aplicação da pena e o princípio da proporcionalidade

Alexandre G. Franzoloso (*)

A palavra “pena”, a partir do vocábulo alemão pein, deriva do latim poena, que se traduz por dor, castigo, suplício. O termo latino, por sua vez, tem origem no grego com duplo significado: retribuição destinada à compensação de um dano, ou ainda ponos, com sentido de punição, humilhação e sofrimento.

Ensina Aníbal Bruno que é pena o meio de ação específico do direito penal, que comina “sanções em razão de determinados fatos chamados crimes, por elas tipicamente definidas”. Através da pena, continua o autor, “é que o Estado exerce seu fim, que é a defesa da sociedade pela proteção de bens jurídicos fundamentais de valor permanente ou historicamente determinados”.

Roberto Lyra entende a “pena”, como sanção característica da transgressão considerada crime. Os clássicos equiparam a pena ao castigo por uma falta moral, a retribuição do delito com uma pena, em função do ato consciente e livre do indivíduo. Em conseqüência, segue o autor, a pena deve ser proporcional à gravidade do delito e aplicada em medida certa e determinada. Os moralmente irresponsáveis não pertenceriam à justiça penal e, de acordo com um critério de periculosidade, seriam submetidos às “medidas de segurança”.

A periculosidade baseada na realidade humana individual e social foi, a partir dos estudos do positivismo, o eixo sobre o qual se baseou a justiça criminal, condicionando as medidas de segurança e influindo na qualidade e quantidade das penas. No entanto, a idéia social do perigo varia no tempo e no espaço, dependendo dos conflitos entre a estática e a dinâmica sociais, pelo que o conceito deve ser tomado como relativo.

Com o decorrer dos séculos, o significado do termo “pena”, que prevaleceu na tradição do pensamento europeu continental, foi o de penitência, no sentido medieval de expiação, enquanto na tradição da common law é utilizado o vocábulo punishment, com ênfase na noção de punição, destacada como núcleo da reação pública ao injusto.
Antes do século XVIII a única punição usada pelo Estado era a pena de morte, nas suas diversas formas de execução, dos tipos: forca, fogueira, afogamento, estrangulamento, arrastamento, arrancamento das vísceras e enterramento em vida; e esse tipo de pena funcionava como espetáculo para os demais moradores daquele lugar e objetivava intimidá-los a não praticarem aqueles delitos. Então, como todos os acusados depois de julgados e condenados eram supliciados e as prisões dessa época destinavam-se única e exclusivamente à preservação dos acusados e condenados até a execução da pena.

Com isso vimos que as prisões sempre aplicaram medidas que causavam sofrimento físico, quer dizer, o tenebroso suplício foi apenas atenuado para uma forma mais branda. Por causa desses tratamentos inapropriados, começaram a haver revoltas contra todas as medidas desnaturadas, ou seja, contra o frio, a fome, sufocação, excesso de população, contra golpes, e essas revoltas, pouco tempo depois estavam se transformando em rebeliões, que é uma forma mais especifica e rebelde de se revoltar.

A proporcionalidade é medida salutar na aplicação das penas, proibindo excessos e frustrando desequilíbrios na realidade do direito, onde se deve distribuir justiça desigual aos desiguais e justiça igual aos iguais. A proporcionalidade tange-se como certeza na existência do direito justo, sendo princípio garantidor da vigência dos direitos fundamentais. 

Deste modo, a vida dentro de uma prisão tolhe totalmente todas as liberdades de um homem, fato que o deixa revoltado, até porque, o objetivo primordial do instituto prisão é tirar do indivíduo o direito de ir e vir, para que este quando se achar longe do mundo e fora de todas suas atividades laborativas e prazerosas reflita e se arrependa do mal que praticou contra a sociedade. Finalidade utópica, pois a probabilidade de um enclausurado arrepender-se de tais atos é muito remota, sendo muito mais fácil haver uma concatenação com os demais detentos para se rebelarem contra aquela forma prisional injusta que agrava a pena além do suportável.

(*) Alexandre G. Franzoloso, advogado
Email: advocaciafranzoloso@gmail.com

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