STF – o inesperado não autoriza a exceção

Não fosse já a Lava Jato fonte suficiente de perplexidade, o inesperado resolveu nos visitar. A morte do Ministro Teori Zavascki abriu a discussão sobre quem deve assumir a relatoria dos processos da Lava Jato em tramitação pelo STF. Todo brasileiro, além de técnico da seleção, é hoje um jurista.

O assunto tomou redes sociais, rodas de amigos. Virou assunto de elevador.
No Estado de Direito é vedado o juízo de exceção. O poder do Estado julgar não pode ser entregue a um juiz escolhido a dedo. Para evitar isso criou-se a figura da competência do cargo, independente da pessoa que o ocupa.

Estas premissas estão presentes no Regimento Interno (RI) do STF. A regra geral está no art. 38, IV, letra a: os processos a cargo de ministro que falece ou se aposenta passam para o novo ministro indicado para aquela vaga. Portanto, os milhares de processos conduzidos pelo ministro Teori serão assumidos pelo sucessor a ser nomeado. Inclusive aqueles (ações penais, inquéritos, delações) da Lava Jato. Surgem então duas polêmicas e uma crítica.

As ações penais, regra geral, são julgadas não pelo Plenário, mas pelas Turmas. Com a morte de Teori abriu-se uma vaga na segunda Turma. O art. 19 do RI permite que um ministro peça transferência de Turma quando houver vaga. Se algum ministro quiser assumir a vaga na Turma, ele assumiria os processos antes a cargo de Teori? Creio que não. O RI não prevê transferência de acervo (nome que damos ao conjunto de processos de um Ministro) por substituição na Turma. O art. 19 silencia sobre isso. E o artigo que trata da sucessão de relatoria (art. 38) prevê outras soluções.

Se o julgamento já estiver em curso, a morte do relator transfere a relatoria para o ministro que já tiver votado primeiro a tese da maioria (inciso IV, b), que também atuará como relator para os atos de execução da decisão (letra c). No caso de decisão sobre medida urgente, o RI (art. 38, I) determina a sucessão do ministro falecido pelo revisor (sempre conhecido quando se sorteia o relator) ou pelo ministro imediatamente mais antigo, na Turma ou no Plenário.

Portanto, medidas urgentes seriam automaticamente assumidas pelo Ministro Celso de Mello na Turma e pelo Ministro Barroso no Plenário. Diferente do que ocorre no STJ (cujo RI, art. 52, IV, a, prevê expressamente esta possibilidade) no STF não há previsão para um Ministro assumir a Lava Jato na Turma por simples transferência voluntária.

A segunda dúvida se refere à possibilidade de redistribuição de casos antes da nomeação do sucessor. O mesmo art. 38, III, do RI prevê hipótese de redistribuição em alguns casos (art. 68, RI). Entre outros, no que interessa à LJ, em habeas corpus, risco de grave perecimento de direito, proximidade de prescrição ou casos excepcionais a critério do Presidente. Aqui há alguma liberdade para a ministra Carmem Lúcia determinar redistribuição dos processos.

Contudo, não vejo base para que sejam redistribuídos todos os casos da LJ que estavam com o ministro Teori. Isso daria à LJ uma excepcionalidade presumida. Aproximaria a operação do juízo de exceção. É fato que pode haver medidas emergenciais em processos da LJ (como em outros tantos) que justifiquem a substituição pontual e temporária do relator. Um habeas corpus para discutir uma prisão arbitrária é exemplo.

Assim foi quando do falecimento do ministro Menezes Direito (Portaria STF 174/2009). A homologação de delação premiada justificaria urgência apta a justificar a redistribuição? O Procurador Geral da República fez pedido neste sentido. Creio que não. Urgência não se confunde com pressa. A urgência está relacionada à possibilidade de perecimento de algum direito, não à ansiedade coletiva.

Uma delação pode esperar um ou dois meses para ser homologada. Os crimes delatados estão longe de prescrever. Sabe-se que a delação em pauta levou meses para ser negociada. Há quem tenha dito que a homologação é providência formal, expedita. Nada mais equivocado. A lei exige do magistrado uma análise detida dos termos de uma delação para dar a ela efeitos jurídicos.

O ministro Teori, em outros casos, determinou várias correções e complementações aos delatores e promotores. Qualquer ministro que assuma a relatoria gastará alguns meses para concluir seu exame. Pode não ser o desejado, mas é o que tem de ser feito. E neste caso o açodamento pode ensejar nulidades, exatamente o que se quer evitar:

Resta a crítica. Diz-se ser inaceitável que o sistema político, envolvido na LJ, possa decidir quem relatará as ações. Podemos lastimar o imponderável. Mas não por isso desprezar o que diz a Constituição: a nomeação de ministro do STF cabe ao Presidente e sua aprovação ao Senado. É a regra do jogo.

Resta torcer para que o nome escolhido seja acima de qualquer desconfiança, ou que se declare impedido em alguns casos. Contornar a institucionalidade via soluções criativas ou interpretações casuísticas é tornar excepcionalidade a regra. E o problema da justiça de exceção é que ela simplesmente não é Justiça.

(*) Floriano de Azevedo Marques Neto é professor titular de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da USP