Prova ilícita não é nulidade: uma distinção que o processo penal ignora

Poucas confusões conceituais são tão recorrentes no processo penal brasileiro quanto à equiparação entre prova ilícita e nulidade processual. A prática forense revela, com frequência preocupante, decisões judiciais, manifestações do órgão acusatório e até mesmo peças defensivas que tratam ambos os institutos como se fossem expressões equivalentes, quando, na realidade, pertencem a planos distintos da teoria processual.

O problema não é meramente terminológico. A confusão compromete a correta aplicação das garantias constitucionais e, muitas vezes, conduz à relativização da vedação constitucional às provas ilícitas por meio da importação indevida da lógica das nulidades processuais.

Essa aproximação conceitual merece ser criticada.

A Constituição Federal não afirma que a prova obtida ilicitamente é “nula”. O constituinte foi muito mais categórico. O artigo 5º, inciso LVI, estabelece que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. A diferença não é semântica. É estrutural.

A nulidade pressupõe a existência de um ato processual válido em sua aparência, mas contaminado por algum vício decorrente da inobservância das formas legalmente postas. A prova ilícita, por sua vez, sequer deveria ingressar no processo. Não há propriamente um ato processual defeituoso a ser invalidado, mas um elemento probatório cuja própria obtenção afronta direitos fundamentais e que, exatamente por isso, não pode integrar legitimamente o acervo probatório.

Enquanto a nulidade pertence à teoria dos atos processuais, a prova ilícita integra a teoria da admissibilidade da prova.

Essa distinção, embora aparentemente simples, produz consequências profundas.

No regime das nulidades, vigora tradicionalmente o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal. Em regra, exige-se a demonstração de prejuízo para que determinado ato seja invalidado. A lógica é preservar a instrumentalidade das formas, impedindo que meras irregularidades formais conduzam ao desfazimento de todo o procedimento.

Não é essa, entretanto, a lógica constitucional da prova ilícita.

A vedação constitucional não protege apenas o acusado. Protege, sobretudo, a própria legitimidade da atuação estatal.

Quando agentes públicos ingressam ilicitamente em um domicílio, realizam uma interceptação telefônica clandestina, acessam dados protegidos sem autorização judicial ou obtêm uma confissão mediante violência, não está em discussão apenas a confiabilidade da prova produzida. O que se discute é algo muito mais grave: a impossibilidade de o Estado violar a Constituição para, posteriormente, invocar essa mesma violação como fundamento para exercer seu poder de punir.

Essa compreensão aproxima-se da conhecida máxima norte-americana segundo a qual “o governo não pode lucrar com sua própria ilegalidade”. Não se trata de um privilégio conferido ao investigado, mas de um limite imposto ao exercício do poder estatal.

É justamente por isso que o artigo 157 do Código de Processo Penal determina o desentranhamento da prova ilícita e estende a contaminação às provas dela derivadas, incorporando ao direito brasileiro a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree).

Ainda assim, observa-se na prática uma tendência crescente de relativização dessa garantia.

Com frequência, busca-se deslocar a discussão da ilicitude para o terreno das nulidades processuais. Exige-se demonstração de prejuízo. Invoca-se a boa-fé policial. Aplica-se, de forma indiscriminada, o princípio da proporcionalidade. Em alguns casos, chega-se até mesmo a sustentar que a gravidade do delito justificaria o aproveitamento da prova.

Nenhum desses argumentos encontra respaldo no texto constitucional.

A Constituição não estabeleceu uma vedação condicionada à gravidade do crime, ao comportamento do acusado ou ao grau de convencimento do magistrado. Optou por uma regra objetiva de exclusão probatória justamente para impedir que a eficiência da persecução penal prevalecesse sobre a proteção das liberdades públicas.

Isso não significa, evidentemente, que prova ilícita e nulidade jamais se relacionem.

Na prática, uma prova ilícita frequentemente produz reflexos sobre inúmeros atos processuais subsequentes. Uma busca domiciliar ilegal pode fundamentar uma prisão preventiva, uma denúncia, diligências complementares e, ao final, uma condenação.

Nessas hipóteses, a exclusão da prova originária naturalmente compromete a validade dos atos posteriores que dela dependem exclusivamente.

Mas essa nulidade é consequência da ilicitude da prova, e não a própria ilicitude.

A distinção continua existindo.

Essa diferenciação também revela uma importante mudança de paradigma na compreensão do processo penal contemporâneo.

Durante décadas, predominou uma cultura fortemente influenciada pela busca da chamada “verdade real”, frequentemente utilizada para justificar flexibilizações das garantias individuais. Sob essa lógica, a produção probatória assumia posição quase absoluta, permitindo que eventuais ilegalidades fossem tratadas como meras irregularidades sanáveis.

O constitucionalismo contemporâneo alterou profundamente essa perspectiva.

Hoje, não basta que a prova seja verdadeira. É indispensável que tenha sido produzida legitimamente.

A legitimidade do procedimento tornou-se condição da própria legitimidade da decisão judicial.

É precisamente nesse contexto que a distinção entre prova ilícita e nulidade deixa de ser um debate puramente dogmático para assumir dimensão constitucional.

Não se trata apenas de decidir se determinado ato processual pode ser repetido ou convalidado. Trata-se de definir quais são os limites que um Estado Democrático de Direito impõe a si mesmo na atividade de investigar, acusar e punir.

Enquanto persistir a tendência de tratar a prova ilícita como simples modalidade de nulidade processual, continuará existindo o risco de esvaziamento de uma das mais importantes garantias previstas na Constituição de 1988.

O processo penal democrático não pode admitir atalhos.

Se a Constituição afirma que determinadas provas são inadmissíveis, o debate não deve consistir em descobrir mecanismos para aproveitá-las, mas em reafirmar que nenhuma condenação pode ser construída à custa da violação dos direitos fundamentais.

Essa talvez seja a principal diferença entre um sistema comprometido apenas com a punição e um sistema verdadeiramente comprometido com a Justiça.

(*) Alexandre Franzoloso é advogado criminalista. 

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