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Campo Grande, Domingo, 17 de Junho de 2018

22/05/2018 14:14

Cisão societária e contratos administrativos

Por Felipe Faiwichow Estefam (*)

A Lei federal n. 8.666/93 estabelece que a cisão não admitida no edital e no contrato constitui motivo para a rescisão contratual (art. 78, VI). Ao confeccionar o edital, o administrador deve, pois, emitir juízo concreto sobre eventual e futura reestruturação societária pela cisão, fazendo constar se a cisão é proibida, quando prejudicará ou inviabilizará a execução do contrato, ou se é permitida, quando harmônica com a realidade do vindouro contrato.

No repertório jurisprudencial do TCU, há o entendimento segundo o qual é possível dar continuidade ao contrato firmado com empresa submetida à reorganização empresarial apenas se tal reestruturação estiver permitida no edital e no contrato. Entretanto, a Corte de Contas, em oportunidade posterior, permitiu a cisão não prevista no edital, não reputando pertinente proceder-se à rescisão contratual apenas pelo fato de não estar expressa a possibilidade de ser realizada cisão.²

Hoje em dia, a ideia predominante é a de que, se o edital for silente sobre o impedimento da cisão, o problema resolve-se "pela verificação da existência de prejuízo à execução do contrato ou à infringência a algum princípio jurídico norteador da atividade administrativa."³

Nesse passo, quando o edital não veda a cisão, a sua realização depende da demonstração de que: (i) a cisão não gera riscos à execução do contrato administrativo, (ii) foram preservadas todas as condições de qualificações técnica e econômica que sustentaram a contratação e que (iii) ficam mantidas as condições estabelecidas no contrato original. Ainda, a anuência expressa da Administração, após a verificação dos requisitos apontados anteriormente, é condição para a continuidade do contrato.(4)

Portanto, as razões apresentadas pelo particular devem ser consideradas pela Administração, cuja decisão deve ser precedida de amplo debate e deve ser motivada, justificando-se a medida tomada. Ademais, a avaliação administrativa deve ser abrangente, a ponto de harmonizar todos os valores jurídicos e fins públicos incidentes no caso concreto.

Tudo considerado, o regime jurídico de direito administrativo permite a promoção de cisão pela empresa contratada, desde que atendidos os preestabelecidos requisitos jurídicos. Em termos mais gerais, o ordenamento jurídico veda a reorganização empresarial que atente contra o interesse público, que gere prejuízos à prestação dos serviços públicos, e não aquela reorganização lícita, fruto da mera "necessidade enfrentada pelas empresas de se manterem competitivas".(5)

1 TCU, Acórdão 1108/2003 - Plenário, Relator Ubiratan Aguiar, processo 013.546/2002-0.
2 TCU, Acórdão 1517/2005 – Plenário, Relator Lincoln Magalhães da Rocha, processo 009.985/2004-0.
3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 9ª edição, 2002, pág. 537.
4 TCU, Acórdão 634/2007 – Plenário, Relator Augusto Nardes, processo 009.072/2006-0.
5 TCU, Acórdão 634/2007 – Plenário, Relator Augusto Nardes, processo 009.072/2006-0.

(*) Felipe Faiwichow Estefam é advogado, consultor jurídico, professor de Direito Administrativo na pós-graduação da PUC-SP/COGEAE, doutor e mestre em Direito Público, pela PUC-SP, e mestre em arbitragem, pela Universidade de Rotterdam, na Holanda. É conselheiro do CONJUR da FIESP.

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