Lavagem de dinheiro: a expansão da imputação e os limites da tipicidade penal

A criminalidade econômica modificou profundamente a forma como os Estados passaram a exercer o poder punitivo. Se durante boa parte do século XX a resposta penal concentrava-se na responsabilização dos autores dos delitos antecedentes, nas últimas décadas o foco deslocou-se para a identificação, rastreamento e recuperação dos proveitos econômicos da atividade criminosa. O patrimônio ilícito passou a ocupar posição central na política criminal internacional.

Essa mudança não ocorreu por acaso. Convenções internacionais, como a Convenção de Viena (1988), a Convenção de Palermo (2000) e, posteriormente, a Convenção de Mérida (2003), aliadas às recomendações do GAFI/FATF (Grupo de Ação Financeira Internacional), consolidaram a compreensão de que o combate à criminalidade organizada exige, antes de tudo, impedir que os agentes usufruam dos resultados financeiros de suas atividades ilícitas.

Foi nesse cenário que surgiu a Lei nº 9.613/1998. Inspirada em modelos estrangeiros, a legislação brasileira introduziu um tipo penal destinado a reprimir a ocultação e a dissimulação de bens provenientes de infrações penais. Anos mais tarde, a Lei nº 12.683/2012 promoveu uma alteração estrutural ao eliminar o rol taxativo de crimes antecedentes, permitindo que qualquer infração penal pudesse servir de suporte à configuração da lavagem de dinheiro.

Sob a perspectiva da política criminal, a mudança representou importante ampliação da capacidade repressiva do Estado. Sob a perspectiva dogmática, entretanto, inaugurou um debate que ainda não recebeu a devida atenção: quais são os limites da expansão interpretativa do art. 1º da Lei nº 9.613/1998?

A resposta a essa pergunta ultrapassa o interesse acadêmico. Ela se revela diariamente na prática forense.

Não é difícil perceber que a imputação do delito de lavagem de dinheiro passou a acompanhar, quase automaticamente, investigações envolvendo corrupção, organizações criminosas, crimes tributários, delitos financeiros, tráfico de drogas ou fraudes empresariais. A acusação, que originalmente deveria incidir sobre condutas específicas de ocultação ou dissimulação, frequentemente aparece como consequência natural da mera existência de movimentações patrimoniais relacionadas ao crime antecedente.

Não se pretende afirmar que toda imputação de lavagem seja indevida. Tampouco se ignora a crescente sofisticação das organizações criminosas contemporâneas, que utilizam estruturas empresariais complexas, operações financeiras transnacionais e mecanismos de engenharia patrimonial para dificultar a identificação da origem ilícita dos recursos.

O problema é outro.

A expansão da persecução penal econômica parece ter produzido, em determinados casos, um deslocamento do centro da imputação. Em vez de se investigar prioritariamente a existência de atos concretos de ocultação ou dissimulação, passa-se a atribuir relevância penal à própria complexidade da movimentação patrimonial. A consequência é sutil, mas significativa: a análise da tipicidade tende a ser substituída pela análise da intensidade da circulação financeira.

Essa mudança merece reflexão porque a lavagem de dinheiro não foi concebida para criminalizar patrimônio, riqueza ou operações financeiras. O núcleo do art. 1º da Lei nº 9.613/1998 é composto por verbos de ação claramente delimitados: ocultar e dissimular. Ambos pressupõem comportamento destinado a dificultar ou impedir a identificação da origem criminosa de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de uma infração penal.

A simples movimentação de ativos não se confunde, por si só, com ocultação.

Da mesma forma, a constituição de pessoas jurídicas, a aquisição de imóveis, a realização de investimentos ou a circulação de recursos entre contas bancárias não constituem automaticamente atos de lavagem de dinheiro. Essas circunstâncias podem representar importantes elementos probatórios, mas não substituem a demonstração dos requisitos típicos previstos pelo legislador.

É precisamente nesse ponto que a dogmática penal desempenha sua função de contenção.

Claus Roxin ensina que o tipo penal não exerce apenas função descritiva da conduta proibida; ele constitui verdadeiro limite material ao poder de punir. A tipicidade impede que necessidades político-criminais momentâneas autorizem ampliações casuísticas da incidência da lei penal. Em sentido semelhante, Luigi Ferrajoli sustenta que a legalidade somente preserva sua dimensão garantidora quando acompanhada da máxima taxatividade possível, evitando que interpretações extensivas transformem a norma penal em instrumento de discricionariedade estatal.

Essas premissas assumem especial importância no âmbito do Direito Penal Econômico, tradicionalmente marcado por intensa expansão legislativa e por crescente valorização da eficiência investigativa.

Winfried Hassemer advertia que a modernização do Direito Penal frequentemente produz um enfraquecimento das categorias dogmáticas clássicas em favor de objetivos preventivos cada vez mais amplos. Jesús-María Silva Sánchez, ao analisar a expansão do Direito Penal contemporâneo, identificou fenômeno semelhante: a crescente antecipação da tutela penal e o alargamento dos espaços de criminalização como resposta às demandas sociais por maior segurança.

A lavagem de dinheiro parece inserir-se exatamente nesse contexto.

À medida que o patrimônio ilícito passou a ocupar posição central nas estratégias de enfrentamento ao crime organizado, o próprio delito de lavagem adquiriu protagonismo na persecução penal. Essa centralidade, embora compreensível do ponto de vista da política criminal, não pode justificar a flexibilização dos pressupostos típicos estabelecidos pelo legislador.

A autonomia processual da lavagem de dinheiro, prevista no art. 2º, §1º, da Lei nº 9.613/1998, ilustra bem essa preocupação. A jurisprudência consolidou o entendimento de que não é necessária condenação definitiva pelo crime antecedente para a instauração ou prosseguimento da ação penal por lavagem. Trata-se de orientação coerente com a natureza processual da norma.

Entretanto, a independência procedimental não elimina a necessidade de demonstração da existência de uma infração penal antecedente e de seu vínculo com os bens supostamente ocultados. A infração antecedente permanece elemento normativo indispensável da própria estrutura típica. O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado essa compreensão ao afirmar que a autonomia da lavagem não afasta sua acessoriedade material, exigindo a demonstração de elementos concretos acerca da origem criminosa dos ativos.

Essa distinção é decisiva.

Autonomia processual não significa liberdade para presumir a origem ilícita do patrimônio.

Muito menos autoriza concluir que toda movimentação financeira posterior à prática de um delito antecedente constitua, automaticamente, ato de lavagem de dinheiro.

O debate, portanto, não envolve enfraquecer o combate à criminalidade econômica. O desafio consiste em assegurar que a eficácia da persecução penal permaneça compatível com os princípios estruturantes do Estado de Direito.

Quanto mais relevantes se tornam os instrumentos de repressão patrimonial, maior deve ser o rigor na delimitação dos pressupostos de sua incidência. A expansão da investigação financeira não pode conduzir, inadvertidamente, à expansão do próprio tipo penal.

A força da lavagem de dinheiro reside justamente em sua especificidade. Transformá-la em imputação de incidência quase automática significa reduzir a densidade normativa do art. 1º da Lei nº 9.613/1998 e aproximá-lo de uma cláusula geral de criminalização patrimonial, hipótese incompatível com o princípio da legalidade.

A crítica aqui desenvolvida não se dirige ao fortalecimento da persecução penal econômica, mas ao risco de que sua crescente importância produza interpretações que ultrapassem os limites estabelecidos pela lei. O combate ao crime organizado exige instrumentos eficientes, mas também exige fidelidade à dogmática penal que legitima sua utilização.

Em um Estado Democrático de Direito, a efetividade do Direito Penal não se mede pela quantidade de imputações formuladas, mas pela precisão com que cada acusação respeita os elementos do tipo penal. Preservar essa distinção talvez seja um dos maiores desafios contemporâneos da lavagem de dinheiro no Brasil.

A expansão da persecução penal é fenômeno compreensível. A expansão da tipicidade, porém, jamais pode ser presumida. É justamente nessa fronteira que se encontra o verdadeiro debate sobre a aplicação do art. 1º da Lei nº 9.613/1998.

(*) Alexandre Franzoloso, advogado criminalista. 

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