Orçamento público e ativismo judicial: nova súmula vinculante do STF

O Supremo Tribunal Federal está discutindo a elaboração de uma nova súmula vinculante, mecanismo de uniformização de jurisprudência após reiteradas decisões similares em determinada matéria de Direito Constitucional. Isso significa que o Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta deverão obrigatoriamente respeitar o conteúdo da súmula, caso haja a publicação pela corte.

Conforme conteúdo do artigo 103-A da Constituição, é fundamental mencionar que só pode ser objeto de súmula vinculante a análise de validade, interpretação e eficácia de uma norma que esteja gerando uma controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, gerando grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica, conforme §1º do dispositivo mencionado.

A proposta de nova súmula pretende categorizar como inconstitucional qualquer lei ou ato normativo que crie ou altere despesa obrigatória, conceda benefício fiscal ou implique em renúncia de receita sem prévia estimativa de impacto orçamentário e financeiro, bem como sem a indicação das respectivas medidas compensatórias, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Essa propositura possui vícios graves

O primeiro deles é de caráter formal frente ao conteúdo do parágrafo primeiro anteriormente mencionado: não há uma grave insegurança jurídica nacional no momento entre o Poder Judiciário e os entes que aprovam legislações orçamentárias e nem entre os órgãos do judiciário. As análises judiciais sobre a conduta do Poder Legislativo ou da atuação do Poder Executivo ao publicarem uma lei que versa sobre renúncia orçamentária deve ser realizada caso a caso, considerando suas particularidades.

Por esta razão, há chance de que a súmula se torne um grande buraco negro de inconstitucionalidade de diversas legislações, inclusive algumas fundamentais e que já estão em andamento na dinâmica de atuação da União, dos estados e dos municípios e vão precisar de novos atos infralegais.

Outro ponto que deve ser levado em consideração é a questão de que os gastos com saúde e educação estão sendo realizados com base na receita do país (artigos 198, § 2º e 212 da CF), enquanto as demais despesas devem observar os gastos do exercício financeiro anterior, limitados a 2,5% de aumento em caso de superávit (artigo 5º da LC 200/23). Dentro de um mesmo sistema orçamentário, há duas dinâmicas em andamento que merecem atenção pelo juiz ao analisar o caso concreto. Questiona-se: ambos o benefício fiscal de alteração de uma despesa urgente do SUS e uma renúncia fiscal seriam analisados pelo mesmo “chapéu” da súmula vinculante do STF?

A aplicação da súmula vinculante poderia invadir direitos fundamentais e direitos sociais garantidos pelos artigos 4º e 5º da Constituição. Quando se trata de orçamento, é fundamental que as condições do mundo real sejam levadas em consideração ao realizar um julgamento, como a possibilidade de alterar uma despesa obrigatória em razão de cenário conjuntural específico que afete mais pessoas do que o previsto, por exemplo.

Além disso, uma súmula vinculante impede que qualquer juiz decida de forma diferente. Isso significa que, num caso concreto onde a falta de impacto orçamentário é justificada por uma calamidade pública, o juiz de primeira instância não poderá afastar a súmula, tendo que remeter ao STF. Isso torna a justiça mais lenta, justamente no momento em que a rapidez é necessária.

O segundo ponto é a interferência do Poder Judiciário em um tema que claramente é de cunho popular. Desde a década de 1990, o Brasil vive uma fase de diminuição do tamanho do Estado; contudo, cabe ao povo brasileiro, através de seus representantes, decidir os caminhos do gasto público, já que este orçamento é oriundo dos esforços dos trabalhadores e empreendedores do país.

Neste sentido, a austeridade fiscal não pode ser uma norma de observância obrigatória imposta pelo Supremo Tribunal Federal via súmula vinculante. Trata-se de uma medida que afeta políticas públicas, incentivos fiscais e outras formas de intervenção do estado na economia, pauta que deve ser debatida nos Poderes Legislativo e Executivo, que cada vez mais vêm buscando a consulta e a opinião de órgãos da sociedade civil para construção de um orçamento mais participativo. A questão dos gastos e incentivos é claramente uma pauta de democracia e não de legalidade.

A proposta representa um anseio da corte em colaborar para uma política econômica momentânea, que pode ou não se perpetuar ao longo dos próximos governos. As regras orçamentárias no Brasil são historicamente voláteis e alteradas conforme a orientação política de cada governo, o que evidencia a natureza política e democrática da matéria. Em 2016, a Emenda Constitucional nº 95 instituiu o teto de gastos, engessando o crescimento das despesas primárias da União por vinte exercícios.

Pouco tempo depois, a Emenda Constitucional nº 109, de 2021, promoveu alterações nas regras fiscais para permitir maior flexibilidade durante a pandemia de Covid-19, demonstrando que crises conjunturais exigem revisão das regras antes tidas como permanentes. Ainda em 2021, a Emenda Constitucional nº 113 modificou a forma de apuração do IPCA para o cálculo dos limites do teto, uma alteração aparentemente técnica, mas com impactos significativos nos valores orçamentários.

Em dezembro de 2022, a Emenda Constitucional nº 126 autorizou a instituição de um novo regime fiscal por lei complementar, abrindo caminho para a substituição do teto de gastos. Finalmente, em agosto de 2023, a Lei Complementar nº 200 instituiu o novo arcabouço fiscal, revogando definitivamente o teto de gastos e alterando a própria Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).

Essa sucessão de alterações profundas de emendas constitucionais a leis complementares demonstra que a política orçamentária é dinâmica e sujeita ao debate democrático e à correlação de forças no Legislativo. Justamente por essa volatilidade inerente ao processo político, não cabe ao Supremo Tribunal Federal engessar a matéria por meio de súmula vinculante, sob pena de manter, mesmo diante de futuras revogações legislativas, um modelo econômico que não lhe compete institucionalmente definir.

Trata-se de ativismo judicial, prática comum no ordenamento jurídico

Em sua essência, ocorre quando o magistrado abandona a posição de mero aplicador da lei para assumir o papel de verdadeiro legislador. Representa o abandono intencional do princípio constitucional da legalidade, substituindo uma norma jurídica clara, democraticamente aprovada e consolidada pela tradição jurídica, pelas convicções pessoais do julgador, por dilemas morais travestidos de questões jurídicas ou por preferências ideológicas momentâneas.

Essa prática despreza a autonomia do Direito como sistema estável e cria uma perigosa fissura no ordenamento democrático, na medida em que o Judiciário passa a arbitrar disputas políticas que, por sua própria natureza, deveriam ser decididas pelos representantes eleitos pelo povo no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo. O resultado é a insegurança jurídica e o enfraquecimento da separação funcional dos Poderes, já que o juiz, ao invés de controlar a constitucionalidade dos atos, passa a ditar o próprio conteúdo das políticas públicas segundo seus critérios particulares.

A proposta do Supremo Tribunal Federal de editar súmula vinculante para impor, de forma geral e abstrata, a obrigatoriedade da prévia estimativa de impacto orçamentário e das medidas compensatórias para toda e qualquer lei que crie despesa obrigatória ou conceda benefício fiscal é exemplo claro.

Ao transformar uma pauta eminentemente política em uma norma inafastável de observância obrigatória, a corte substitui o legislador e o gestor público, impondo uma visão particular de austeridade que vincula toda a administração pública direta e indireta.

Dessa forma, o Supremo silencia o debate representativo, cria um enorme risco de inviabilizar direitos fundamentais e perpetua, mesmo diante de futuras revogações legislativas, um modelo econômico que não lhe compete institucionalmente definir, configurando-se, portanto, como mais uma indevida interferência na democracia e na autonomia do Direito produzido pelas instâncias legítimas.

(*) Pedro Maestre é advogado tributarista.

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