Descompasso normativo sob o prisma da aceleração do processo penal digital

É inegável o rápido avanço tecnológico que o mundo vem conhecendo, especialmente, ao longo deste século. A aceleração das plataformas de Inteligência Artificial por exemplo, que disponibilizam diversas ferramentas de auxílio e criação, dependendo de sua área de especialidade, sem dúvidas, se usadas da maneira correta, podem contribuir intensamente no desenvolvimento das atividades laborais cotidianas. Entretanto, o uso equivocado dessas novas tecnologias pode gerar danos incorrigíveis, em particular no processo penal.

O nosso Código de Processo Penal completará 85 anos de vigência em outubro de 2026, ora, se nós como população já sentimos dificuldade em lidar com a ascensão tecnológica de poucos anos, não restam dúvidas que nosso Código de Processo Penal também sente, ou melhor, os seus operadores sentem.

O fato é que convivemos com um vácuo legislativo sobre a matéria. O que existe é um conjunto fragmentado de normas que, juntas, formam um quadro incompleto. O sistema normativo brasileiro é baseado no Princípio da Atipicidade e da Liberdade da Prova, os quais garantem às partes o direito de empregar todos os meios típicos e atípicos na busca pela verdade real dos fatos 1 .

O Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) e a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018) representam os principais referenciais normativos que incidem, ainda que de forma reflexa, sobre a prova digital no processo penal brasileiro. O Marco Civil foi a primeira lei a prever prazos de retenção e possibilidade de preservação de registros de conexão e de aplicações à internet, elementos que servem simultaneamente como meios investigativos para identificação da autoria de delitos virtuais e como elementos probatórios para a individualização da conduta.

O Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), ao introduzir os arts. 158-A a 158-F no Código de Processo Penal e positivar, pela primeira vez no ordenamento brasileiro, o instituto da cadeia de custódia, representou inegável avanço para a 1 Provas Digitais e a cadeia de custódia sistemática probatória penal.

Não obstante, a reforma manteve seu foco nas provas de natureza material, deixando de contemplar as especificidades das evidências digitais — tais como metadados, logs, registros em nuvem e demais vestígios eletrônicos —, cujo tratamento adequado exige procedimentos técnicos próprios, incompatíveis com a lógica concebida para o ambiente físico. O legislador, portanto, perdeu a oportunidade de estabelecer, já naquele momento, um regramento mínimo para a cadeia de custódia da prova digital, lacuna que, até o presente, permanece sem solução normativa expressa.

A LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados), por sua vez, impõe exigências de proporcionalidade e finalidade no tratamento de dados pessoais, entretanto, ela exclui o tratamento de dados realizado para fins de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado e atividades de investigação e repressão de infrações penais como disposto no art. 4º, inciso III da referida Lei.

O parágrafo único do mesmo artigo complementa que o tratamento nesses casos deverá ser regido por legislação específica, que até hoje não foi editada, a própria LGPD reconhece a necessidade de uma lei própria para o tratamento de dados na persecução penal, e essa lei simplesmente não existe.

O maior legado que a LGPD deixou para o processo penal foi o reconhecimento expresso de um vácuo legislativo sobre o tem. No processo penal atual, majoritariamente as provas são digitais, sejam elas, metadados, logs, registros em nuvem, prints e áudios de Whatsapp, gravações de áudio e vídeo por aparelho celular, transferência via pix realizadas por aplicativos de celular, e até mesmo documentos são preponderantemente assinados e enviados via aparelho celular, notebook etc., entre muitas outras possibilidades de provas consideradas digitais.

Acontece que essas provas digitais gozam que características próprias, como a imaterialidade, volatilidade, ambiguidade e a sua característica mais importante, a mutabilidade. E por que isso é importante? Para regulamentar adequadamente determinada matéria, é indispensável compreender todas as suas características, limitações e implicações práticas, de modo que a norma elaborada seja realmente apta a alcançar sua finalidade e solucionar os problemas que se propõe a enfrentar.

Cada tipo de prova merecerá um tratamento personalizado diante de suas características próprias, seja para coleta, transporte, armazenagem, análise etc. Em relação as provas digitais, a lei se quedou em silêncio até o momento.

A título de exemplo, o “reconhecimento de pessoas” é um meio de prova disposto no art. 226 do CPP, e a jurisprudência recente dos Tribunais Superiores firmou entendimento que mesmo quando o procedimento integral da lei é cumprido, o reconhecimento não encerra a questão da autoria 2 , por si só, tal procedimento não pode levar a certeza da autoria do delito, em razão de sua fragilidade epistêmica, decorrente da falibilidade da memória humana.

Essa conclusão só foi possível porque temos estudos suficientes do funcionamento da mente humana, principalmente em momentos de extrema pressão e traumas que o ocorrido pode ter causado na vítima. Podemos aplicar o mesmo entendimento em relação as provas digitais, devemos estudá-las cautelosamente para que as futuras discussões não sejam no sentido da confiabilidade das provas digitais, e sim na análise da estrita observância ao procedimento de obtenção dessas provas – já regulamentado, assim espero - e no debate do conteúdo na conjuntura fática.

Devemos considerar que a aplicação da epistemologia da prova na investigação criminal é de suma importância para diferenciar o conhecimento científico do mero senso comum. É necessário compreender o que é a prova digital, como ela se estrutura e qual é sua finalidade, utilizando essas bases de conhecimento como parâmetro para orientar sua admissibilidade.

Somente assim será possível contribuir para uma reconstrução mais confiável dos fatos e para uma busca mais próxima possível da verdade real no processo penal. Diante da lacuna normativa, os Tribunais Superiores têm sido os protagonistas na construção dos critérios de validade da prova digital, por exemplo, o STJ recentemente afetou o tema que que gerava controvérsia entre a 5ª e 6ª turma do tribunal em relação a licitude da prova decorrente de quebra de sigilo telemático, por meio de espelhamento de aplicativo de transmissão de mensagens 3 , o famoso “espelhamento de whatsapp”.

A questão desse artigo não é 2 Reconhecimento pessoal, por si só, não prova autoria do delito 3 ProAfR no REsp n. 2.052.194/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 9/9/2025, DJEN de 18/9/2025. entrar no mérito do tema referente a validade dessas provas – isso é assunto para outras horas - , e sim mostrar que convivemos com uma falta de base normativa que rege das provas digitais, gerando assim, uma responsabilidade dos Tribunais decidirem a revelia da lei e indiretamente acabam legislando, enquanto o poder Legislativo se mantém inerte.

A legislação brasileira deveria, ao menos, preocupar-se em acompanhar o avanço tecnológico na maior medida possível, a fim de que lacunas envolvendo temas tão relevantes — como a prova digital no processo penal — disponham de um mínimo de suporte legislativo, garantindo, assim, a devida segurança jurídica.

Reconhece-se, contudo, a extrema dificuldade que representaria regulamentar todas as modalidades de novas tecnologias que emergem cotidianamente, sob pena de que inúmeras leis se tornassem obsoletas em curtíssimo prazo. Por essa razão, cabe aos operadores do direito pensar soluções mais viáveis e pragmáticas para o enfrentamento do problema.

Nesse sentido, destaco duas propostas minhas. A primeira delas é a retomada das discussões em torno dos projetos de LGPD Penal: em 2020, uma comissão de juristas do STJ, presidida pelo Min. Nefi Cordeiro, elaborou um anteprojeto de lei voltado a disciplinar o tratamento de dados pessoais no âmbito da segurança pública e da persecução penal; em 2022, o Dep. Coronel Armando (PL-SC) apresentou o PL 1.515/2022 na Câmara dos Deputados, com base naquele anteprojeto.

Nenhuma das duas iniciativas avançou. Uma segunda possibilidade seria o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar causas que envolvam provas digitais, demandar do Congresso Nacional a adoção de medida legislativa sobre o tema em prazo determinado, podendo valer-se, como baliza, das próprias teses por ele firmadas. Esse debate precisa ser ampliado entre os operadores do direito.

O mínimo que se poderia exigir, nesse interim, seria a edição de uma lei que estabelecesse balizas gerais e princípios aplicáveis não apenas às provas digitais no processo penal, mas também à proteção de dados pessoais e a tudo que envolva o uso de tecnologia para fins de persecução penal, segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado e atividades de investigação e repressão de infrações penais — exatamente os pontos que a LGPD, em seu art. 4º, III, deixou expressamente em aberto para regulamentação futura. A aprovação de tal diploma normativo elevaria, sem dúvida, o patamar de segurança jurídica hoje inexistente nessa matéria.

Caso a prova digital seja tratada da maneira adequada, com a finalidade de preservação das informações originais, dotadas de fidedignidade de acordo com as diretrizes específicas de proteção da sua própria cadeia de custódia e respeitando os direitos e garantias fundamentais, sem dúvidas teremos um avanço significativo do processo penal.

(*) Murilo Lemos Franzoloso é advogado, pós graduado em Crimes Cibernéticos na Pratica e graduando em processo penal e Tecnologia.

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